春潮涌动 万商云集 中国第一展何以屡创新绩？

人民主权意味着人民自我制宪。

中国法治在改革竞争中处于下风，不可完全委责于外部环境，其普通法治的作业过程就不合格。这间接证明了中国司法的职业化表达水平。

同时，中国司法的现代化仍需注意其常态性、合法性、案例性和城乡差别性，需要注意沟通中西古今，使得中国司法具有更大的伦理包容性、制度创新性和模式扩展性，为中国法治，进而也为世界法治贡献基本经验。LSE的Griffith教授在1978年的关于政治宪政主义的演讲可以算作英国宪法学界关于政治宪政主义/法律宪政主义之争的开始。其中以阿克曼为典型，其基本理论在选题的背景与意义部分已有交待，这里不再重复。大众责任的缺失致使司法审查沦为专断规则的一种形式，缺乏民主所提供的激励结构以便统治者对被统治者施以平等的关注和尊重。而在转型宪政的特定语境下，政治宪政主义的规范化建构则应成为宪政转型的基础性要素。

侧重于对改革三十年法治发展的观察，笔者认为中国法治在当下大约展示出以下五个基本面向： （一） 中国法治的寄生性 这里援引的是冯象先生在《法学三十年，重新出发》 [6]一文中的概括，这一用语极其贴切，并被理论分析和实践观察所充分证实。3] 参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版。陈连开：《中华民族研究初探》，北京，知识出版社，1994年。

稍有不同的是，中华民族的建构不是建立在单一族群基础上的，而是建立在多元文化与族群之上的，所以他采取的不是族群民族主义的形式，而是国族主义的形式，以国家为单位的国族建构。领土民族的第一个特点便是它的领土属性，以领土的边界来界定民族的边界。[16] 费孝通主编：《中华民族多元一体格局》，序：民族研究，13页。……今日我们讲民族主义，不能笼统讲五族，应该讲汉族底民族主义。

对于新的政治整合，从目前来看，除了宪法爱国主义，其实我们别无选择。[61]从这个意义上讲，前面所说的政治文化的中立性仅指政治文化不能倒向任何一种族群文化，但并不意味着政治文化没有民族文化属性。

夷夏之防所防的是以夷乱华或夏变于夷，其核心依然是文化而非血统。为什么这么说呢？先来看看国家的再造。哈贝马斯认为，由于历史原因，在许多国家，主流文化与一般性的政治文化合流，后者主张被所有的公民承认，无论他们的文化背景如何。但是，由于外敌入侵，西欧民族国家诞生过程中以人权和人民主权为核心的国民主义在中华民族诞生过程中未能得到充分的发展。

[9]问题在这里出现了：首先，中华民族是中国人以个体为单位组成的共同体，还是以族群为单位组成的共同体？其次，如果是后者，那么中华民族能够统摄五十六个族群的基础何在？是通常界定民族的历史、语言、文化甚或血统吗？最后，无论中华民族是以个体为单位组成的，还是以族群为单位组成的，都会涉及到一个问题，个体、族群和中华民族之间是什么关系？早期中华民族论者，无论梁启超还是孙中山，对中华民族这个概念均没有统一的认识，他们将错综复杂、瞬息万变的现实与习得的模糊的西方观念相揉合，不同时期会有相互矛盾的主张。……民族主义不应该混同于部落主义、种族主义，或者由于共同文化、宗教、语言产生的归属感：它只应包括那些对建立民族国家有基本重要性的情感和态度。与梁启超相比较，孙中山先生在此问题上有过之而无不及。中国认同，即中华民族的自我认同，也因此必然表现为以宪法为核心的法律认同，一种宪法爱国主义。

另一个是规范的维度，即在今天的民族与国家理论中，我们应该如何理解两者之间的关系。斯登贝格接下来进一步为自由民主的立宪政体辩护，并以下面这句话结束他这篇短小精悍的文章：面对明确的敌人，宪法必须得到捍卫，这是爱国主义的义务。

共享的政治文化必须与亚文化和他们的前政治的认同分离。[7]《春秋》内其国而外诸夏，内诸夏而外夷狄。

由于这三场革命在不同地区不同时间先后不同地发生，也由于不同地区社会政治框架与文化族群基础的不同，与西欧的领土民族不同，中东欧和中东地区逐步孕育了族群民族(ethnic nations)，并催生了现代民族主义。[3]但仔细考察便会发现，华夷之辩所产生的历史背景、所阐发的义理、所追求的目标、所得以运作的社会政治结构，与近代发源于西欧北美并随着殖民扩张而成为国际标准的民族主义均不尽相同。不过需要注意的是，哈贝马斯所谓的由历史命运而结合的共同体指的是具有文化同质性的族群，但现实中民族国家建立的基础却是多元的文化与族群关系，这就使得社会整合的实现在很大程度上有赖于多元文化与族群的整合，而这个整合事实上是不能通过民族文化整合来实现的，它需要借助民族概念中的其他两个方面来提供支撑，即以国为单位，以公民身份为基础，建构政治民族，提供新一层次的社会整合。尤其在强调文化多元主义的今天，少数族群的文化要给予特殊的保护，文化一体性不仅过去没有实现，将来也不可能实现。这既适合于古代世界的帝国，也适合于现代国家——葡萄牙、西班牙、英格兰、法国和俄国。（笔者根据英译本，对引文的翻译略做调整，英译本参见Jürgen Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, translated by William Rehg, MIT Press, 1996, p.494.）[25] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, in The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press, 1998, p.109.[26] Liah Greenfeld,Nationlism: Five Roads to Modernity,Harvard University Press,1992,pp.4-6.[27] Jürgen Habermas, The European Nation-State: On the Past and Future of Sovereignty and Citizenship, p.107.[28] Liah Greenfeld,Nationlism: Five Roads to Modernity,P.9.[29] Athony D.Smith,The Ethnic Origins of Nations,PP.130-134.由于无法用一个词同时表述nation的三层含义，这里我只好退而求其次，继续使用民族这个词来对译nation，但史密斯这里使用的nation一词，同时具有国家这层含义，因此所谓的领土民族实际包含领土国家这层含义，相应地，族群民族也包含着族群国家这层含义。

关于社会文化权利的宪法化，尤其是多元文化主义对宪法理念和结构的影响，参见Stephen Tierney, Constitutional Law and National Pluralism, Oxford University Press, 2004.[44] 参见费孝通主编：《中华民族多元一体格局》，中央民族大学出版社，1999年。以民族对译nation是不得已而为之的，因为民族一词在现代汉语中已经成为常用词。

[9] 根据方维规教授的考察，民族这个合成词在中文中的最先出现，现在可以追溯到《东西洋考每月统记传》道光十七年（1837）九月刊上登载〈约书亚降迦南国〉篇，讲述上帝委约书亚以重任，率领全体人民渡过约旦河，到上帝赐予以色列的地方去。[14] 事实上，这些特征不可能界定任何民族，它们是我们描述民族时可参考的因素，但没有任何民族能够完全符合这样的标准。

Nation与ethnicity（ethnic group）的区分可以从两个方面来看，一个是历史的维度，即现代民族形成史中nation与ethnicity（ethnic group）的联系和区别。宪法爱国主义并非像米勒所认为的那样，仅仅是对抽象的宪法观念的认同，即对普遍的道德规范或普遍的规范和价值的认同，[66]这是从自由主义立场出发下的偏见。

当然，作为历史文化共同体的族群并非没有政治性，它们在现代民族国家诞生过程中，不断地政治化，或追求成为独立的民族国家，或在既定的国家内寻求高度自治，或以集体的形式参与国家政治生活，以维护自身的文化与经济利益。参见《满清的认同与否定——中国近代汉民族主义思想的演变》，载《认同与国家——近代中西历史的比较》，95-98页，引文见95页，中央研究院近代史研究所，1994年。[7] 参见孙中山：《三民主义》，民族主义第三讲，33-46页，台北，中央文物供应社，1985年。[17] 费孝通主编：《中华民族多元一体格局》，第一章导论，3页。

……两件事，事实上是一件事，构成了这个灵魂的或精神的原则。但同时我们仍需要用国民主义来弥补国族主义和多元文化与族群之间的距离，要防止多元文化与族群关系造成国家危机，需要国民主义提供新的社会整合机制，以造就多元统一的国族。

但是，政治文化也不是凭空产生的，而且它必然存在于具有特殊文化认同的个体的意识与行为中，因此哈贝马斯又不得不承认，宪法爱国主义与这些原则的联接必须被与这些原则相一致的文化传统的遗产所滋养。[15]那么语言呢？一个简单的事实是，我们除了汉语，还有蒙语、藏语、维吾尔语等，无论是书面语还是口语，汉语与这些语言均有很大的差别。

陈先生的研究注意到了国家统一在中华民族形成中的推动作用，但并没有注意到自由且平等的公民身份对中华民族形成的重要促进作用。西欧和东欧不同的发展路径和模式，奠定了近代民族、民族主义和民族国家发展的参考样本和基本范式。

[20]八十年代逐步兴起的差异政治或承认政治理论，其核心命题之一正是为以族群为单位的政治参与提供正当性论证。两种联合本身以及它们之间错综复杂的关系，最终要通过法权安排来实现，表现为一种法律联合。但问题是，中华民族这个概念从清末提出到现在，已经有一百多年的历史了，但建立在此基础上的中国认同并没有达到预期的目标，边疆分离运动在在表明中华民族以及中国认同在当下遭遇的困境，这又是为什么呢？我们应该怎么办呢？本文准备从四个方面来探讨这个问题。地之相距也千余里，世之相后也千有余岁，行志得乎中国。

[55]由此不难看出，在斯登贝格看来，宪法爱国主义就是要保护自由民主宪法以及依据此宪法建立的自由民主的共和政体，国家不再只被理解为族群共同体或文化共同体，而主要被理解为法律共同体。[2]具体到中国及其认同，我们同样遭遇到上述这个问题，而且更为纷繁复杂。

在此意义上，所谓民族国家，实即国民国家，一个经由宪法而组织起来的公民联合体。我用族群来指称汉族、满族、藏族等五十六个历史文化共同体，而用（中华）民族指称这五十六个族群所构成的政治法律共同体。

在这个过程中，开放的政治公共领域为诸族群文化的表达提供了公共空间，而建制化的立法程序和宪法诉讼程序为族群文化权利的实现提供了正式的制度性的管道。现代民族国家的一项核心原则即主权在民，国民成为主权的承载者，但这个原则仍需落实为具体的法权安排，从国民这个角度来看，即公民身份的法律建构，表现为选举权和政治参与权、基本权利的保护、作为国家关爱方式的福利制度、特殊公民群体（如残疾人）的保护、公民的法律义务等等。